Механизма (аппарата) и монополии на легитимное насилие. 5 глава
жестоящих судов; 3) решения Высокого суда составляют обяза-
тельные прецеденты для всех нижестоящих судов. Хотя эти ре-
шения не являются строго обязательными для различных
отделений самого Высокого суда, однако они имеют для них
важное значение и, как правило, учитываются ими; 4) окруж-
ные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех
вышестоящих судов, а их собственные решения не создают пре-
цедентов.
Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся преце-
денту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в
трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела с уже раз-
решенными. При отсутствии надлежащего прецедента и соот-
ветствующей нормы статусного права (законодательства) судья
сам определяет правоприменительную норму (казусное право)
для решения расматриваемого дела.
После судебной практики (прецедентного права судов), как
первого и основного источника английского права, в качестве
второго его источника признается статутное право —законы и
подзаконные акты.
В Англии нет писаной конституции, и под ≪английской кон-
ституцией≫ имеется в виду совокупность норм закона и преце-
дентного права, определяющих систему и правомочия органов
государственной власти, права и свободы подданных.
Закон (акт парламента), согласно английской традиции и
сложившейся юридической доктрине, считается второстепен-
ным источником права, который вносит лишь ряд поправок и
дополнений к праву, созданному судебной практикой (т. е. к
прецедентному праву). Формально закон может изменить или
отменить норму прецедентного права, и при коллизии с преце-
дентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само
действие закона осуществляется в русле и в контексте его судеб-
но-прецедентного толкования и применения.
Подзаконные акты (≪во исполнение закона≫) издаются орга-
нами исполнительной власти лишь в порядке реализации пра-
вомочий, делегированных им парламентом. При этом суды об-
ладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполни-
тельной власти.
Английское общее право получило большое распростране-
ние в мире. При этом ряд положений в процессе их распростра-
нения и рецепции в других странах претерпевал определенные
изменения под воздействием местных условий и традиций.
После достижения независимости в США некоторые штаты
отказались от английского права и приняли кодексы по рома-
но-германскому образцу. Но потом в целом возобладала тради-
ция, и США остались в системе общего права, за исключением
штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской
правовой семье.
Право США, как и английское право, —это прежде всего
право судебной практики, т. е. прецедентное право. Законы и
подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве до-
полнения к прецедентному праву. Однако американское право,
в отличие от английского, состоит в том, что Конституция США
(1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над
общим правом и определяет основы американского общества и
государства и всего действующего права.
32. Семья социалистического права
Возникновение этих систем связано с появлением в XX в.
социалистических стран и соответствующего законодательства — сперва в России (1917 г.), а после Второй мировой войны и в
целом ряде стран Восточной Европы, Азии и Латинской Аме-
рики.
В литературе (отечественной и зарубежной) при характери-
стике различных национальных систем законодательства соци-
алистических стран (СССР и других) обычно говорят о ≪социа-
листическом праве≫, ≪семье социалистического права≫ и т. д.
Эти термины и понятия нельзя признать адекватными, по-
скольку речь идет о законодательстве (так называемом ≪пози-
тивном праве≫ при социализме), которое по сути своей носило
неправовой характер, выражало цели и устремления антиправо-
вой идеологии, политики и практики бесконтрольно правящей
коммунистической партии.
Неправовая природа социалистического законодательства
по-разному проявлялась в разных социалистических странах на
разных этапах их существования. Спектр различий здесь весьма
широк и разнообразен: от прямого революционного насилия,
не связанного никакими законами, до ≪государства социалис-
тической законности≫ и поисков ≪социализма с человеческим
лицом≫.
Определенное влияние на содержание и хараьстер нацио-
нальных систем законодательства в разных социалистических
странах оказывали также их правовое прошлое, уровень их пра-
вовой развитости, сложившиеся правовые традиции и т. д.
Законодательство послевоенных социалистических стран
Восточной Европы (с их значительным правовым прошлым)
заметно отличалось от законодательства азиатских социалис-
тических стран, где право и до перехода к социализму находи-
лось в неразвитом состоянии и не играло существенной роли в
жизни общества. Право дореволюционной России, как и досо-
циалистическое право социалистических стран Восточной Ев-
ропы, развивалось в целом в русле и в рамках романо-герман-
ской правовой семьи. Влиянием этого прошлого обусловлены
такие аспекты внешнего сходства европейских социалистичес-
ких систем законодательства с формами романо-германского
права, как общая терминология и приемы юридической техни-
ки, во многом одинаковые конструкции в области системы ис-
точников действующего ≪позитивного права≫ и его структуры
(деление на отрасли, институты и нормы), аналогичные пред-
ставления о норме и нормативных актах, отсутствие прецедент-
ного права, отрицание значения судебной практики в качестве
источника права, незначительная роль обычая и т. д.
Однако схожей терминологией обозначались качественно
различные явления, поскольку положения социалистического
законодательства по существу отвергали основы права и носили
декларативный, ≪фасадный≫ характер.
Так, советское право не обрело высокозначимый статус, а
оказалось ≪огосударствленным≫, т. е. придатком государствен-
ной власти. Право в годы советской власти несло на себе печать
тоталитарного строя и коммунистической идеологии. Оно офи-
циально трактовалось как ≪отмирающее≫, обреченное на то, что-
бы в конце концов, при коммунизме, вообще сойти со сцены
общественной жизни. Это способствовало правовому нигилиз-
му, пренебрежению правовыми формами во имя высших комму-
нистических интересов. В целом советское право строилось не
для препятствования осуществлению бесконтрольной власти
партократии, а в целях его легализации и создания для этого
≪правовых оснований≫.
С начала 90-х гг. социалистические страны вступили в но-
вый (постсоциалистический) период своего развития, ознаме-
нованный радикальными экономическими, политическими и
правовыми преобразованиями, цель которых —утверждение
господства права, прав и свобод человека и гражданина, форми-
рование рыночной экономики, гражданского общества, демо-
кратического правового государства. На территории бывшего
СССР и бывших социалистических стран Восточной Европы
возникли новые суверенные государства, в которых формируют-
ся новые национальные системы права. Этот процесс в разных
странах протекает с различной интенсивностью, но в целом все
они достигли определенных успехов на новом этапе своего пра-
вового развития (принятие новых конституций и качественное
изменение законодательства, кодексов, признание и закрепле-
ние в национальных системах права международных принци-
пов стандартов в области прав человека, участие в процессе ев-
ропейской интеграции и т. д.).
После распада мировой социалистической системы (так на-
зываемого ≪соцлагеря≫) на позициях социализма остались Ки-
тай, Вьетнам, Северная Корея и Куба. Правовое развитие этих
стран до их перехода к социализму осуществлялось в формах и
направлениях, характерных для романо-германского права.
33. Семья исламского права
Под ≪исламским (мусульманским) правом≫ (шариат) име-
ется в виду правовой аспект исламской религии,возникновение
которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шариат
(≪путь следования≫) —это по сути своей религиозный (боже-
ственный) закон, диктуемый верующим, т. е. совокупность пред-
писаний о том, что они должны и чего не должны делать. В
основе шариата, как и других религиозно-нормативных систе-
мах (индусское право, иудейское право, право ряда стран Даль-
него Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека,
а не его прав.
Источниками мусульманского права являются: 1) Коран — священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сун-
на —совокупность преданий о высказываниях и делах пророка
Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма —общее
(единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.
Коран и сунна —основные исторические источники мусуль-
манского права, непосредственно связанные с именем Мухам-
меда. После смерти Мухаммеда (632 г.) содержание мусульман-
ского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым
рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны.
Однако потребности общественной жизни требовали дальней-
шего развития шариата, классификации и систематизации его
принципов и норм. Решению этих задач в VIII-Х вв. была по-
священа деятельность правоведов —знатоков ислама и осно-
ванных ими различных правовых школ.
В своем толковании Корана и сунны мусульманские право-
веды разных школ (толков) опирались на поощрявшийся про-
роком принцип ≪иджтихад≫ —свободное усмотрение судьи, в
случаях умолчания других источников, относительно рассмат-
риваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Ко-
рана и сунны на основе этого принципа фактически сопровож-
далось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих
правоведов были сформулированы основные принципы и конк-
ретные нормы (по преимуществу —казуистического характера)
мусульманского права.
В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и
применения шариата мусульманскими правоведами был при-
знан кияс —способ суждения о праве по аналогии. Важное зна-
чение кияса (как метода и одновременно как источника шариа-
та) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуи-
стического мусульманского права и ≪найти≫ в самом шариате
необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в
том числе —и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не
нарушая тем самым функции мусульманско-правовой доктри-
ны о беспредельности шариата.
К XI в. окончательно складывается (общее, согласованное
мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекра-
щается период так называемого ≪абсолютного иджтихада≫ — время прямого толкования Корана и сунны и создания основ-
ных толков мусульманского права. С XI в. начинается период
так называемого ≪таклида≫ —действия шариата на основе уже
сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени при-
знается правом только то, что принято и одобрено иджмой.
Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вме-
сте с ней и норм шариат продолжалось и в последующие века.
Этому развитию содействовало толкование и применение по-
ложений шариата с учетом ≪условий, места и времени≫. Благо-
даря такому подходу доктриной было допущено применение не
противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, админи-
стративных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются
вне самой системы мусульманского права, однако придают ему
большую гибкость и приспособляемость к различным условиям
и позволяют восполнить его пробелы.
Государственная власть согласно исламу —не господин, а
слуга права (шариата), поэтому она не может посредством свое-
го законодательства изменять шариат и творить новое право.
Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в
целях охраны общественного порядка может принимать соот-
ветствующие решения и акты.
Однако национальные системы позитивного права исламс-
ких стран, возникнув на исходной основе шариата, значитель-
но отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX— XX вв. исламских национальных систем права от традиционно-
го шариата сыграли такие факторы, как развитие современных
форм социально-экономической, политической и духовной
жизни, рецепция некоторых положений европейского права,
увеличение объема и значения государственного законодатель-
ства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применяв-
ших шариат, и т. д.
34. Семья обычного права
Под ≪обычным правом≫ понимаются местные обычаи стран
Африки, Мадагаскара и некоторых других регионов, сложивши-
еся в период от доколониального периода до более развитых
форм колониального и послеколониального периодов.
В доколониальный период в указанных регионах действова-
ли местные обычаи, соответствовавшие родоплеменным пред-
ставлениям о правилах, формах и порядке общественной жизни
людей. Эти обычаи существовали в устной форме и передава-
лись из поколения в поколение без особых изменений.
Обычаи детально регламентировали весь строй жизни об-
щины, поведение ее членов и предусматривали соответствую-
щие санкции за их нарушения. Возникавшие споры в связи с
нарушением обычаев, как правило, рассматривались старейши-
нами общины, племенными вождями.
В колониальный период традиционные обычаи претерпели
существенное изменение под влиянием европейского права и за-
конодательных реформ, проводившихся колониальной админис-
трацией. Значение местных обычаев признавалось колониальной
администрацией в той части, в которой они не противоречили
нормам европейского права. Последние же распространялись на
население колоний в той мере, в какой это соответствовало мес-
тным условиям и возможностям.
Происходящая в результате трансформация традиций и ме-
стных обычаев способствовала их приспособлению к новым ус-
ловиям и утверждению в конечном итоге системы права метро-
полий.
После достижения независимости развитие национального
права продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих стра-
нах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем
рост национального самосознания освободившихся народов
способствовал изменению политики замены традиционных
обычаев европейскими системами права. Появилась тенденция
увязать процесс модернизации государственно-правовых форм
со своими национальными ценностями, что повлекло призна-
ние обычного права самостоятельным источником националь-
ного права в ряде независимых африканских государств а также
интеграцию некоторых норм и институтов обычного права с дей-
ствующими положениями европейского права.
ГЛАВА 4. ФОРМА ПРАВА
35. Понятие и виды форм (источников права)
Для того чтобы правило поведения стало юридической нор-
мой, оно должно быть облечено в определенную правовую фор-
му. Происходит это в результате правотворческой деятельности
государства, с помощью которого воля законодателя находит
свое выражение в правовом акте и становится обязательной для
исполнителя.
Под источниками права понимают различные формы его
внешнего выражения, т. е. формы права.
В научной литературе понятие ≪источник права≫ употреб-
ляется в трех значениях:
—в материальном смысле —это общественные отношения;
—в идеологическом —правосознание;
—в формально-юридическом смысле —форма права.
К. органам, осуществляющим нормотворческую деятельность
относят парламент, президента, правительство и др. Их называ-
ют субъектами законодательной инициативы. Эти органы при-
нимают нормативные правовые акты —наиболее распростра-
ненные в настоящее время во всех странах источники права.
Источниками права в юридическом смысле являются такие
формы права, как правовой обычай, юридический прецедент,
правовая доктрина, нормативный договор и нормативный акт.
Под правовым обычаем понимают нормы, которые сложи-
лись в обществе независимо от государственной власти и при-
обрели в сознании общества обязательное значение. Это исто-
рически сложившееся привычное поведение, взятое под охрану
государством. Обычаи складываются в процессе жизнедеятель-
ности общества. Если обычаи получают признание государства
и обеспечиваются его принудительной силой, то они называют-
ся правовыми обычаями. Правовые обычаи составляют обыч-
ное право.
В Российской Федерации применение обычаев ограничено
законодательно, только Гражданский кодекс РФ предусматри-
вает обычаи делового оборота. В настоящее время правовые обы-
чаи применяются в государствах Азии, Африки, Латинской Аме-
рики и в международном праве.
Следующий вид источников права —это юридический пре-
цедент. Под юридическим прецедентом понимают судебное или
административное решение по конкретному делу, ставшее об-
разцом для решения аналогичных дел. Правовой прецедент пред-
ставляет собой нормативное решение, имеющее силу закона.
Юридический прецедент применяется в государствах, принад-
лежащих к англосаксонской системе, —Англии, США, Канады
и др.
В Российской Федерации характер судебного прецедента
носят руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда, ко-
торые являются обязательными для всех судей.
* Правовая доктрина —это компетентное суждение по право-
вым вопросам, или право давать разъяснения, обязательные для
судов. Широкое распространение правовая доктрина имела в
Древнем Риме. В Российской Федерации в настоящее время
правовая доктрина не признается официальным источником
права, но очень многие юристы-практики пользуются научны-
ми комментариями законов.
Нормативный договор, или договоры нормативного содер-
жания, —это соглашения двух или более субъектов права, кото-
рые содержат общие правила, регулирующие отношения сто-
рон. Нормативные договоры служат источниками права в ос-
новном в международных отношениях. Они признаются во всех
правовых системах. Для Российской Федерации примером нор-
мативного договора служит федеральный договор, заключенный
между субъектами Федерации. Нормативный договор характе-
ризуется тем, что его участники добровольно в него вступают,
возлагая на себя обязанности, вытекающие из его содержания.
Следующим и наиболее распространеным источником пра-
ва является нормативный акт. Это письменный документ, при-
нятый управомоченным субъектом права (государственным ор-
ганом, местным самоуправлением, институтами прямой демо-
кратии), имеющий официальный характер и обязательную силу,
выражающий властные веления и направленный на регулирова-
ние общественных отношений. Нормативный акт, в отличие от
других правовых актов (актов толкования и правоприменитель-
ных актов), создает новые правовые нормы. Это наиболее важ-
ный и распространенный источник права в государствах, состав-
ляющих систему права. Нормативные акты образуют стройную
систему, основанную на их юридической силе. Высшей юриди-
ческой силой обладают конституция и законы (В Российской
Федерации —конституционные законы и федеральные зако-
ны), ниже располагаются подзаконные акты, к которым следует
отнести акты Президента, акты Правительства, приказы и ин-
струкции министров, ведомств, комитетов, решения местных
органов власти. Нормативный акт —самая типичная и наибо-
лее распространенная форма права Российской Федерации.
36. Нормативно-правовой акт: понятие и виды
Нормативно-правовой акт —это акт правотворчества, кото-
рый принимается в особом порядке, строго определенными субъек-
тами и содержит норму права. Нормативно-правовые акты —важ-
нейшие источники права в Российской Федерации и играют
исключительную роль в создании системы правовых норм, без
участия которых не возникают другие источники права.
Нормативно-правовые акты обладают характерными призна-
ками которые подчеркивают, что они с одной стороны, являют-
ся источниками юридических норм, а с другой —разновиднос-
тью правовых актов.
Нормативно-правовому акту присущи следующие особен-
ности:
1) исходит от строго определенных субъектов;
2) принимается в установленном порядке;
3) имеет установленную форму и обязательные реквизиты
(название, указание на орган, его принимающий; под-
пись должностного лица, печать, дата издания и др.);
4) он может быть быстро принят, изменен, отменен;
5) содержит юридическую норму;
6) имеет временные, пространственные субъекты предме-
тов действия.
Основной задачей нормативно-правового акта является хра-
нение правовой информации и доведение ее до сведения адре-
сатов. Он является наиболее удобной и совершенной формой
права как для ≪простых≫ его субъектов, так и для государства.
Посредством нормативно-правового акта государство может опе-
ративно осуществлять правовое регулирование, реагировать на
правовые потребности общества.
Нормативные акты классифицируются по следующим кри-
териям:
1) по сфере деятельности;
а) внутренние;
б) внешние.
2) по видам;
3) по способу оформления и придания юридической силы:
а) первичные акты, приобретающие юридическую силу,
вводимые в действие;
б) утверждаемые акты.
4) по порядку принятия:
а) акты, принимаемые государственным органом в кол-
легиальном порядке;
б) акты, принимаемые на основе единоначалия.
Нормативно-правовые акты обладают определенной юри-
дической силой, которая показывает, какое место занимает дан-
ный нормативно-правовой акт в системе законодательства.
В Российской Федерации система нормативных актов вклю-
чает в себя законы, указы, постановления, инструкции приказы
и решения.
По юридической силе акты подразделяются на законы и
подзаконные акты.
Закон —это нормативные акты, принятые в особом порядке
органом законодательной власти, обладающие высшей юриди-
ческой силой и регулирующие общественные отношения.
В зависимости от значимости законы подразделяются на
базовые, или конституционные, и обыкновенные ____________(федеральные).
Базовые законы —это нормативные акты, которые закреп-
ляют основные начала государственного и общественного строя,
составляют нормативную базу законодательства в государстве.
К ним относят конституцию, а также законы, которые вносят
изменения и дополнения в конституцию.
Конституция Российской Федерации —базовый правовой
акт. Она закрепляет основы конституционного строя, права и
свободы человека и гражданина, форму государственного уст-
ройства, систему органов государственной власти, основные на-
правления законодательного регулирования и порядок нормот-
ворческой деятельности.
В Российской Федерации действуют также федерально-кон-
ституционные законы, необходимость издания которых предус-
мотрена самой Конституцией. Их следует отнести к группе кон-
ституционных законов. Они имеют более сложную процедуру
принятия, чем просто федеральные.
В России на принятый конституционный закон не может
быть наложено вето Президена.
Федеральные законы —это нормативные акты, которые ре-
гулируют обособленные общественные отношения и издаются
в виде кодексов, уставов и текущих законов.
Кодексы —нормативные акты, которые содержат общие по-
ложения и правовые нормы, регулирующие конкретные обще-
ственные отношения.
Текущие законы —это нормативные акты, которые регулиру-
ют отдельные стороны политики, экономики, культуры. Текущи-
ми законами в Российской Федерации являются федеральные
законы, принимаемые Государственной Думой, одобренные Со-
ветом Федераци и распространяющиеся на всю территорию Рос-
сийской Федерации, и законы субъектов Федерации —норма-
тивные акты, которые издаются представительными органами
субъектов Федерации и распространяются на территорию
субъекта.
На основе закона, как нормативно-правового акта, прини-
маются подзаконные акты. По содержанию подзаконные акты
являются актами различных органов государственной власти.
В Российской Федерации подзаконными являются следую-
щие нормативно-правовые акты:
—указы Президента РФ, которые принимаются по вопро-
сам нормативного характера, не должны противоречить
Конституции РФ и федеральным законам, вступают в
силу одновременно на всей территории страны по исте-
чении семи дней после опубликования;
—нормативные акты Правительства РФ: постановления и
распоряжения, принимаемые на основании федеральных
законов, указов Президента, они регулируют отношения
Не нашли, что искали? Воспользуйтесь поиском по сайту:
©2015 - 2024 stydopedia.ru Все материалы защищены законодательством РФ.
|